喻海松、王政勋、冉巨火、冯卫国：“刑事司法解释的实践逻辑：道理、基本与合用”

喻海松、王政勋、冉巨火、冯卫国：“刑事司法解释的实践逻辑：道理、基本与合用” ⊙ 本文长约26800字，阅读需时68分钟 喻海松、王政勋、冉巨火、冯卫国：“刑事司法解释的实践逻辑：道理、基本与合用” 2020年10月16日，由西北政法大学刑事法令科学研究中心、陕西省刑事法学青年创新团队以及北京德恒（西咸新区）状师事务所结合主办的“刑事法学创新论坛名家系列讲座第七场”于西北政法大学雁塔校区研究生综合楼二楼陈诉厅乐成举办，讲座主题为 “刑事司法解释的实践逻辑：道理、基本与合用”。▲讲座海报 本次讲座，邀请到最高人民法院研究室刑事到处长、法学博士喻海松担任主讲人；西北政法大学刑法学科带头人、博士生导师王政勋传授以及西北政法大学刑事法学院副传授、法学博士冉巨火担任与谈人；西北政法大学刑事法学院院长、博士生导师冯卫国传授担任点评人。西北政法大学刑事法学院王昌学传授、杜发全传授、王国龙传授和陕西省刑事法学青年创新团队成员及部门刑法教研室教师、研究生同学到场本次讲座。

诸位学者就讲座主题，别离从刑事司法解释的须要性、刑事司法解释对立法原意的掘客、刑事司法解释的态度等角度展开了出色的接头。展开全文 西北政法大学“长安学者”特聘传授、陕西省刑事法学青年创新团队卖力人付玉明传授主持本次讲座。

一、主持致辞环节 付玉明传授：列位专家学者、列位老师大家下午好！接待大家来到场西北政法大学刑事法学院创新论坛第二季“名家系列讲座”的第七场。▲付玉明传授 今天，我们有幸邀请到最高人民法院研究室刑事到处长、法学博士喻海松为我们带来此次讲座，讲座主题为“刑事司法解释的实践逻辑：道理、基本与合用”。喻海松博士本科结业于西北政法大学，后在中国人民大学法学院别离攻读硕士和博士学位，今后又曾经远赴德国“马普所”深造进修，博士阶段师从刑法学泰斗王作富传授，结业后便进入最高人民法院事情，深度介入刑事立法的修订及司法解释的拟定事情。

喻海松博士是西北政法大学的良好校友，持久从事刑事立法的修订以及司法解释的拟定事情，为今世中国的刑事司法实践做出重大孝敬，是极其卓越的法令职业者。近些年一系列司法解释的拟定、出台和公布皆有喻海松博士的介入，诸如最高人民法院、最高人民查看院、公安部《关于依法合用合法防卫制度的指导意见》，最高人民法院、最高人民查看院《关于管理不法操纵信息网络、帮忙信息网络犯法勾当等刑事案件合用法令若干问题的解释》，最高人民法院、最高人民查看院《关于管理加害公民小我私家信息刑事案件合用法令若干问题的解释》、《关于管理波折文物办理等刑事案件合用法令若干问题的解释》和《关于管理情况污染刑事案件合用法令若干问题的解释》等等。基于国度成长的阶段性特征，我国今朝的刑事法治尚且逗留在“刑事司法解释之治”的阶段，司法实践事情极其依赖于刑事司法解释，司法解释的重腹地位不问可知。

此次邀请喻海松博士举行这场讲座，目的在于让高校内的老师和同学可以或许越发深入地相识现阶段司法解释出台的配景及其汗青意义。令人欣慰的是，此次讲座吸引了西北政法大学近乎所有的精锐气力及西北地域实务界的专家学者。再次接待列位专家学者以及列位老师、同学们的到来，接下来有请喻海松博士开讲。二、主题解说环节 喻海松博士：感激付玉明传授的先容，列位老师、同学以及列位同仁，下午好。

有时机至西北政法大学就事情环境向大家做汇报让我感应很是侥幸。自博士结业以后，我就进入最高人民法院研究室从事司法解释相关事情。2004年9月至今，甚至连办公桌都不曾有过变更。

实际上，刑事司法解释对刑法学术研究和刑事实务事情皆具有重要意义。选择以刑事司法解释为此次讲座的主题，主要基于以下三个方面的考量： 第一，刑法解释的重要性不问可知。马克思认为刑法解释是法官的责任，但实际上刑法解释不仅是法官的责任，所有司法者以致刑法教义学的研究者均有责任将抽象的法令运用到详细的案件，这一历程离不开法令解释。

我认为，刑事案件的处置惩罚无外乎事实、证据的审查和刑法解释两个历程。无论我们是否愿意认可，案件处置惩罚历程都是解释刑法的历程。刑法解释是全世界各个国度配合面对的任务。

日本刑法典拟定于1907年，并于1908年1月1日正式实施，至今已百年有余，但其修改次数极其有限。正是刑事司法解释使其在百余年后的今天仍具生命力。

付玉明传授从诠释学角度对刑法解释举行研究，王政勋传授从语言学角度对刑法解释展开研究。就我国《刑法》而言，不仅犯法论需要解释，刑罚论同样需要解释。冯卫国传授就致力于刑罚论的研究，主张行刑社会化。

不仅普通刑法需要解释，军事刑法同样需要解释。如《刑法》第七章“危害国防好处罪”及第十章“武士违反职责罪”中的每一个条文都需要解释。由此观之，刑法解释的重要性可见一斑。第二，俗话说“做什么，就吆喝什么”。

我地点的最高人民法院研究室刑事处有四项职能：首先，介入刑事立法。法院系统对刑法、刑事诉讼法的最终修改意见皆搜集于最高人民法院研究室刑事处。比方，《刑法批改案（十一）》（草案）及2018年10月26日颁布实施的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》等皆是如此。

其次，举行司法解释的相关事情。2021年1月1日起《民法典》将正式实施，在此之前最高人民法院有一项极为重要的事情即系统整理新中国建立以来所有的司法解释，废止或修改个中与《民法典》相抵触的部门。据统计，截至本年5月份，以最高人民法院为主导举行起草且经全国人民代表大会存案的司法解释约有160件，个中有122件由研究室刑事处起草，占比为76.25%。再次，管理处所法院关于法令合用问题的请示。

最后，管理中央有关部分和院内有关部分关于法令合用的征求意见，对此下文将会有具体论述。第三，理论并非我所擅长之范畴。虽然我博士结业且有留学配景，但近十多年来一直从事实务事情，对理论研究已有些许陌生。

故我将从实务角度出发举行这次汇报，以期可以或许帮忙大家。此次讲座所涉及的案例皆为实践中真实存在，并借此来谈谈实务中的刑事司法解释。接下来我将从十个方面展开今天的汇报： ▲喻海松博士 问题一，刑事司法解释如何拟定出台。首先，最高人民法院和最高人民查看院（以下简称“两高”）拟定司法解释的权力来历于那边？1999年拟定的《立法法》并未涉及两高司法解释的相关问题，仅对立法解释有所提及。

尔后《立法法》的修改仅增加了对两高司法解释与立法解释相抵触时的提示划定，但就两高拟定司法解释的权力来历仍未提及。两高拟定司法解释的权力并非来历于《立法法》，而是来历于1981年全国人民代表大会常务委员会《关于增强法令解释事情的决策》，个中第2条划定：“凡属于法院审判事情中详细应用法令、法律的问题，由最高人民法院举行解释。凡属于查看院查看事情中详细应用法令、法律的问题，由最高人民查看院举行解释。

最高人民法院和最高人民查看院的解释假如有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。” 其次，司法解释的形式有哪些？1997年之前，司法解释形式多样，甚至包括电话回复。1997年之后，最高人民法院所公布的司法解释无外乎四种形式：解释、划定、批复和决定。解释，是指在审判事情中针对某一罪名或者某一类问题应如何合用法令所拟定的司法解释。

比方，2016年1月1日实施的《关于管理波折文物办理等刑事案件合用法令若干问题的解释》对《刑法》第二编第三章第二节中的走私文物罪和第六章第四节波折文物办理罪这一类犯法所举行的解释。划定差别于解释，其主要感化在于规范人民法院自身的事情。如关于产业的执行问题，便出台了最高人民法院《关于刑事裁判涉产业部门执行的若干划定》。

批复凡是针对某一详细问题作出。如2018年3月，两高就气枪类案件的处置惩罚公布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件治罪量刑问题的批复》，明确了处置惩罚这一问题应遵循罪责刑相适应原则，思量法理情统一。该当注意批复差别于回复，二者文号有所差别，最高人民法院公布的司法解释文号形式为“法释+编号”，研究室所做出的回复文号形式为“法研+编号”。决定的感化主要在于修改或废止司法解释。

2011年前后，按照全国人民代表大会的要求，两高对新中国建立以来所有司法解释举行清理，曾公布十几批关于废止相关司法解释的决定。2016年，两高以决定的方式对不法行医罪的相关司法解释举行修改；2018年12月，两高通过公布决定将此前对于信用卡诈骗罪的司法解释举行修改。

以上就是最高人民法院公布司法解释的主要形式。最高人民查看院司法解释的形式与此稍有收支。比方，最高人民查看院将“划定”称之为“法则”，2020年1月1日实施的《人民查看院刑事诉讼法则》中使用了“法则”这一字眼。

比年来，刑事司法解释范畴存在结合司法解释的新形式，目的是维护国度刑事法治统一。1997年《刑法》实施以后，两高别离公布了相关的罪名决定，最高人民查看院确定的罪名为413个，而最高人民法院确定的罪名为412个。又如1998年前后，两高就调用公款归小我私家使用出台了差别的司法解释，就黑社会“掩护伞”是否是组成黑社会性质组织罪的必备条件两高也作出过差别的划定。

以上问题只得依靠全国人民代表大会常务委员会出台立法解释加以解决。故比年来为了维护刑事法令合用的统一，刑事司法解释大多采纳了结合司法解释的形式，个中95%以上的解释皆由最高人民法院有关业务部分为主起草，最高人民查看院介入会签并结合公布。再次，司法解释的立项来历有哪些？从我小我私家事情观之，司法解释的立项来历无非以下几种：带领指挥、最高人民法院审委会心见、处所法院发起和中央有关部分的发起等。从次，司法解释的起草主体问题。

司法解释的起草没有固定部分，研究室起草的刑事司法解释约占司法解释总数的3/4，而民事司法解释则主要由各个业务庭起草。司法解释起草前，最高人民法院需就相关事项举行调研，部门环境下会委托处所法院代为调研。

如2013年最高人民法院、最高人民查看院《关于管理偷窃刑事案件合用法令若干问题的解释》的拟定，最高人民法院先行委托北京市高级人民法院举行前期调研并提供署理稿。在拟定近期即将推出的刑事诉讼法司法解释的前期，我们委托了十家中级人民法院和若干下层法院配合举行前期调研。各法院别离负担部门章节的调研事情，最后汇总形成初稿，初稿形成后需至处所举行调研并听取意见，最高人民法院据此举行相关修改，今后进入专家论证法式。

比方，最高人民法院、最高人民查看院、公安部《关于依法合用合法防卫制度的指导意见》公布前，我们曾邀请12位研究合法防卫制度的专家对该规范性文件举行论证，另外还需征求全国人大常委会法工委的意见，其意见原则上应全部予以采取。相关修改竣事后，最高人民法院审委会将会举行逐条审议：若认为部门司法解释公布机会不成熟可不予公布；若认为部门司法解释需举行相关修改，可经修改后再予公布；若为两高结合公布的司法解释，还需移交最高人民查看院举行审议。另有一个问题需要给大家做个汇报，尤其对结业后要从事实务事情的同学而言，如何区分司法解释和规范性文件至关重要。

最显著的区别在于，司法解释该当在裁判依据部门援引，而规范性文件和指导性案例只能在裁判说理部门援引。那么，为何要在司法解释以外拟定规范性文件？比方，毒品犯法案件处置惩罚中，规范性文件的重要性远高于司法解释。

《南宁集会纪要》、《大连集会纪要》和《武汉集会纪要》在处置惩罚毒品犯法案件中发挥至关重要的感化。拟定规范性文件的 原因有二：第一，司法解释要求拟定机会较为成熟。最高人民法院除了审判案件外另有一项重要职能即总结审判经验，当审判经验较为成熟完备时，便会以司法解释的形式予以总结并公布；而部门审判经验具有易变性等因素，则通过规范性文件将其固定。

规范性文件与司法解释在表述习惯上也存在差异，《武汉集会纪要》第一部门内容即为“关于毒品犯法案件的政策掌握”，而司法解释并不接纳此种表述方式。第二，当今我们倡导推进以审判为中心的刑事诉讼制度革新。所谓以审判为中心并非以法院为中心，审判勾当是在法院主持下控辩介入的司法勾当，以审判为中心要求改正以侦查为中心的诉讼制度，强调审判法式对审出息序的制约、引导功效。

但法院系统对于公安系统的制约很是有限，为了推进刑事诉讼制度革新，只得让公安部介入相关文件的拟定。因仅两高有司法解释的拟定权，所以只得舍弃司法解释而采纳公布规范性文件的形式。规范性文件的问题在于立案追诉尺度对人民法院审理案件是否有羁绊力？立案追诉尺度并不属于司法解释，而是最高人民查看院与公安部结合拟定公布的规范性文件。

《刑法》第二编第三章“粉碎社会主义市场经济秩序罪”中的绝大大都罪名没有司法解释。2010年，最高人民查看院和公安部结合为个中86个罪名确定了立案追诉尺度。

2010年6月最高人民法院公布了《关于在经济犯法审判中参照合用<最高人民查看院、公安部关于公安机关统领的刑事案件立案追诉尺度的划定（二）>的通知》，共三个部门：首先，立案追诉尺度在裁判历程中可参照合用；其次，如认为立案追诉尺度不能适应案件审理需要的，要联合案件详细环境和当地实际；最后，在进一步总结审判经验的基础上，通过有关事情集会、司法文件、发布典型案例等方式，对审判事情增强指导，以不停提高审判程度。所以，立案追诉尺度对于法院不一定具有约束力，但这并不料味着没有司法解释就无法举行审判事情，立案追诉尺度在审判历程中仅起到参考感化。今朝《刑法》划定的罪名有469个，个中有司法解释的罪名不凌驾100个，绝大大都罪名将来都不会有司法解释。

在司法实务中，有20个罪名相关的案件数量占比凌驾案件总量的80%。人民法院一年受理的刑事案件数量约为120万件，个中“醉驾”的案件凌驾25万件，偷窃案件总量凌驾20万件，仅次于醉驾。许多罪名实务中案件并不多发，因缺乏实践经验故而无法拟定相关的司法解释。

跟着微信公家号的推广，我们时常能在微信伴侣圈中见到“回复”和“复函”，二者既不是司法解释也不是规范性文件，回复是最高人民法院当场方法院关于法令合用问题请示的答复，复函指最高人民法院针对同级部分问题举行的答复。回复和复函原则上只具有个案效力而不具有普遍约束力。

问题二，刑事司法解释如何掌握立法原意。立法原意存在与否至今仍众说纷纭，但我认为，立法机关将一个行为划定为犯法定然有其考量，立法精力是存在的，问题在于如何探究立法精力。

我们在拟定司法解释时必然要思量该解释是否切合立法精力。我在最高人民法院事情期间，无论是起草司法解释抑或管理处所法院的请示案件，所做的第一件事就是查阅全国人大常委会法工委刑法室编著的书，查明该问题在立法时是否有所考量，纵然有所划定也并不料味着抱残守缺，仍需与时俱进。如《刑法》第338条所划定的重大情况污染变乱罪（现被修改为污染情况罪），在《刑法批改案（八）》公布以前其建立要件要求“造成重大情况污染变乱，致使公私产业遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，这是一个典型的成果犯。《刑法批改案（八）》将其建立要件修改为“严重污染情况”。

2011年2月28日《刑法批改案（八）》公布之后，学者们纷纷对所谓“严重污染情况”举行解释。有学者认为其仍为成果犯，也有部门学者认为只需具备严重污染情况的行为即可。2013年6月，两高结合公布了《关于管理情况污染刑事案件合用法令若干问题的解释》（现已废止），其焦点在于解释《刑法》第338条中关于“严重污染情况”的划定。

我查阅了争议两边学者对于该问题的差别解读，各方皆有其可取之处。此时不得不思考这么一个问题：《刑法批改案（八）》修改该条文意欲为何？我对2011年以前与重大情况污染变乱罪相关案件举行了汇总，发明日益恶化的情况状况与较低的刑事冲击率形成光鲜的对比，可见其修改刑法条文的目的并非限制惩罚，而是为了扩大惩罚规模。

故在2016年公布的《关于管理情况污染刑事案件合用法令若干问题的解释》中，我们将《刑法》第338条的划定解释为情节犯，即既可按照成果入罪，也可在特定景象下按照行为入罪，如超标排放特定污染物达三倍、排放危险物三吨等。该解释的第1条枚举了十八项“严重污染情况”的景象，个中第1项至第7项以行为入罪，第8项至第17项以成果入罪，第18项为兜底项。再如偷窃罪，1979年《刑法》仅划定了偷窃数额较大，1997年《刑法》才对多次偷窃的景象加以划定。

《刑法批改案（八）》增加了入户偷窃、携带凶器偷窃和扒窃三种景象。入户偷窃和携带凶器偷窃因其危害性水平较高，将其入罪并无不当。而扒窃凡是指小偷小摸的行为，该行为一经实施即组成犯法是否妥当？立法者将三类行为同时划定为犯法行为，可见在立法者看来这三类行为具有相当的危害性。社会心义上的扒窃内容较为宽泛，要使其到达与入户偷窃和携带凶器偷窃相当的危害性，就需对刑法意义上的扒窃举行限缩解释。

2013年4月最高人民法院、最高人民查看院《关于管理偷窃刑事案件合用法令若干问题的解释》第3条第4款也对扒窃举行了限缩解释：首先，场合限缩。扒窃只能产生在大众场合或者大众交通东西上。其次，对象限缩。扒窃只限于他人随身携带的财物。

对此解释，大家或存在差别观念，但拟定司法解释的缘由正是因为某些问题存在争议，无争议则无司法解释。当一个问题呈现两种以上意见时，司法解释颠末论证采取了个中一种概念，并不料味着另一概念的“灭亡”，二者仍可连续论战，不能因为司法解释不采取其概念而否定司法解释的合理性。在对扒窃举行限缩解释后，对于他人随身携带财物的界定又是一个新的问题。如搭客在候车厅休息期间，手机掉落至离脚仅两三厘米远的地面被他人偷走，该盗窃行为应认定为偷窃还是扒窃？又如搭客在上卫生间时将手机置于隔板上被盗窃，该盗窃行为应认定为偷窃还是扒窃？若搭客将手机绑上红绳一端握在手中，此时将手机取走的行为属于偷窃还是扒窃？在认定扒窃时是否需要以他人财物与身体有打仗为前提始终未有定论。

我们认为在认定一行为属于扒窃时，其对象必需是与他人怀孕体打仗的财物。其原因在于：首先，车浩传授曾在其文章中暗示普通偷窃所加害的是他人的产业所有权，扒窃除加害他人的产业所有权之外，同时加害了他人的“贴身禁忌”，在某种意义上，扒窃加害的是双重法益，故要求其对象为与他人怀孕体打仗的财物。其次，基于立法原意，扒窃所针对的财物与他人身体打仗较为密切，行窃时易被察觉继而激发追赶甚至转化为抢劫。

正是出于此种考量才将扒窃行为入罪。再次，对于法令术语的解释需思量到老黎民的一般认知即切合人民群众的法情感。扒窃在现代汉语辞书中表述为“从他人身上偷工具”，即意味着作为扒窃对象的财物须与他人身体有打仗。

最高人民法院、最高人民查看院《关于管理偷窃刑事案件合用法令若干问题的解释》于2013年4月即已做出，其理解与合用直至2014年才得已完成。理解与合用中明确指出，他人随身携带的财物指他人带在身上与他人身体有打仗的财物。今朝这个问题在各地仍有争论，待条件成熟我们会以指导案例或批复的形式将其固化。

问题三，刑事司法解释如何与时俱进。《刑法》第286条所划定的粉碎计较机系统罪从划定之初至今仍未修改且仍可合用。在西安邮电大学曾产生过一起案例：在西安邮电大学设有大气质量监测的国控点，该点位曾为西安市环保局的监测点后转交环保部作为国控点。移交时，西安市环保部分私配了该监测点的钥匙。

春节期间，为“改善”西安空气质量，西安市环保部分指派事情人员操纵私配的钥匙进入该国控点，取下空气质量监测仪器采样头并往其小孔内塞进纱布，后因空气质量监测成果过于异常从而东窗事发。该案事实清楚，但在法令合用上遭遇巨大的障碍。值得注意的是，当前刑法的合用已经进入碎片化合用的时代。

已往一个犯法行为往往能在法令中找到量身定做的罪名，跟着社会成长，网络犯法日新月异，难以将其所有景象事前加以划定。故行为人之行为的部门切合法令划定则应就该部门举行评价，勿使其游离于法令之外。

回到上述案例，《刑法》第286条划定了三种景象：第1款划定了粉碎计较机功效的相关景象；第2款划定了粉碎数据及应用法式的相关景象；第3款对建造、流传病毒举行相关划定。该案中环保部提供相关证据质料证明该国控点监测系统全国联网，其属于计较机信息系统，切合《刑法》第286条第1款划定的对象条件。第2款划定的行为方式为删除、修改和增加数据及应用法式，而第1款增加了“滋扰”的方式。

而本案的行为方式恰属于滋扰计较机系统。据第1款的划定，该行为还需造成计较机信息系统不能正常运行。此处便是解释的难点地点，如何理解造成计较机系统不能正常运行决定可否合用该款划定。环保部认为该计较机信息系统最重要的功效在于吸收数据，行为人堵塞采样头的行为导致其吸收的数据不真实，系统无效运行可视为计较机信息系统不能正常运行。

虽来由较为牵强，但法院最终仍以《刑法》第286条治罪惩罚。2016年12月26日两高公布的《关于管理情况污染刑事案件合用法令若干问题的解释》第10条就该类问题作出了相关解释。

再举一个例子：《刑法》第276条之一划定了拒不付出劳动酬劳罪，该罪名为《刑法批改案（八）》新增的罪名。立法机关的立法原意是督促行为人付出劳动酬劳，仅经有关部分责令付出后仍未付出的才启动刑事追究法式，而在实践中责令付出这一要件往往难以实现。如在浙江产生过一起案件，某鞋厂的老板令其员工休息两日后回厂复工，期间鞋厂老板将其产物倾销后卷款潜逃，只留下厂房、设备等租赁物，员工复工时早已人去楼空。

此时再对行为人以公告送达的方式责令付出，须待期限届满才可认定切合责令付出的要件，但显然倒霉于被害人好处的掩护。2013年最高人民法院《关于审理拒不付出劳动酬劳刑事案件合用法令若干问题的解释》中划定：拒不付出劳动酬劳罪仍需满意责令付出的要件，若行为人逃匿，无法将责令付出文书送交其本人、同住成年家眷或者地点单元卖力收件的人的，假如有关部分已通过在行为人的住所地、出产谋划场合等地张贴责令付出文书等方式责令付出，并接纳照相、录像等方式记载的，该当视为“经当局有关部分责令付出”。

该解释既遵循了立法原意，又按照时代的成长作出了合理的解释。问题四，刑事司法解释如何坚守罪刑法定。罪刑法定原则可谓刑法典中的帝王原则。《刑法批改案（九）》新增了三个测验作弊类犯法，这三个犯法的建立前概要求在法令划定的国度测验，此处要求的“法令”应如何理解？有概念认为，应将其解释为包罗行政法例等在内的法令；也有认为其仅限于由全国人民代表大会拟定的法令。

纵观修法的历程，该条文曾使用“国度划定的测验”、“法令、行政法例和部分规章划定的测验”，最后为了进一步限缩合用进而修改为“法令划定的国度测验”，可见此处的“法令”应仅指全国人民代表大会拟定的法令。陕西省曾有一起案例，行为人在护士资格测验中实施了作弊行为，查看机关以组织测验作弊罪提起公诉，而护士资格测验被划定于行政法例之中，并不属于“法令划定的国度测验”，最终行为人未被认定为组成组织测验作弊罪。2019年9月公布的最高人民法院、最高人民查看院《关于管理组织测验作弊等刑事案件合用法令若干问题的解释》中也针对“法令划定的国度测验”作出了进一步解释。

该案便属于遵循罪刑法定原则的表现。再如当前疫情防控配景下的口罩案。疫情期间最难处置惩罚的案件当属口罩案，对于出产、销售伪劣的一次性医用口罩的行为应如何治罪？认定为《刑法》第140条所划定的出产、销售伪劣产物罪？抑或认定为《刑法》第145条所划定的出产、销售不切合尺度的医用器材罪？建立出产、销售伪劣产物罪要求销售金额到达五万元以上，故对于涉案金额达五万元以上的案件并不存在法令合用问题。

但当涉案金额低于五万元时，则存在上法令合用坚苦的问题。最高人民查看院有关部分曾请示国度食药监总局，其答复确认一次性医用口罩属于医用器材。据此，在处置惩罚涉案金额小于五万元案件时，因其不满意出产、销售伪劣产物罪的入罪尺度，司法机关实验以出产、销售不切合尺度的医疗器材罪举行治罪惩罚，但此举存在违反罪刑法定原则之嫌。出产、销售不切合尺度的医疗器材罪要求行为人所实施的行为足以严重危害人体康健，一次性医用口罩无防备新型冠状病毒的感化，伪劣的一次性医用口罩仅导致过滤效果降低，并无严重危害人体康健的危险。

最高人民法院研究室和最高人民查看院法令政策研究室对外回复记者时也暗示在合用出产、销售不切合尺度器材罪时应严格审查其是否切合“足以严重危害人体康健”这一条件，不能仅因涉案金额不满意出产、销售伪劣产物罪的数额要求进而将其认定为出产、销售不切合尺度的医用器材罪。这就是实践中对罪刑法定原则的坚守。刑法一般划定和特殊划定的关系问题在刑法合用及刑法解释中持久存在争论。

如《刑法》第343条划定了不法采矿罪，不法采矿行为属于偷窃行为的一种，不法采矿罪相对偷窃罪而言属于特殊划定，且不法采矿罪的入罪数额远高于偷窃罪。在天津曾产生一起案例：行为人不法采沙，其代价认证成果为2万元，并未到达不法采矿罪的入罪尺度，而查看机关对峙以偷窃罪提起公诉。我们认为在资源类犯法中，原则上不能认定行为人组成偷窃罪，在不法采矿的景象中，若未到达不法采矿罪的入罪尺度则不能将其认定为偷窃罪。

原因有三：首先，两个罪名掩护的法益差别：偷窃罪掩护的法益为产业所有权，而不法采矿罪掩护的主要法益并非矿产的经济价值而是其生态价值，偷窃罪不足以全面评价此类行为。其次，矿产资源与一般的偷窃对象差别。所谓“靠山吃山，靠水吃水”，周边住民基于自需零散采挖矿场资源无需管理采矿许可证；而作为偷窃罪对象的他人财物凡是具有排他性。

最后，不法采矿行为差别于偷窃行为，其存在价值缔造历程。出格法优于一般法是中国刑法学一直以来坚守的法则。

如《刑法》第383条划定的贪污罪，其行为方式包括窃取、骗取、侵吞和其他方式，相较于偷窃罪、诈骗罪、侵占罪而言仅在主体身份及是否操纵职务便利上有所区别。若行为人涉案金额未到达贪污罪的入罪尺度，可否以偷窃罪、诈骗罪或侵占罪治罪惩罚？实践中恐怕无此前例。司法解释、立法解释之所以对差别犯法配置差别的门槛定有其考量，因无法合用出格法转而合用一般规则会导致立法目的、立法精力被排挤。

问题五，刑事司法解释如何对峙法理情统一。刑法的合用不是机械的合用，在合用刑法时需思量其是否切合一般人的认知。比年来在一些案件中法官依法审判却遭到了学者以致社会公共的阻挡。

在我看来，存在有两个方面的原因：一方面，自媒体时代到来，案件事实可能会被不真实地放大，炒作；另一方面，于欢案之后，已卸任的最高人民法院副院长沈德咏同志在山东调研时提到的“司法必需要反躬自省”。我们需要自我反省问题毕竟出在那边？有两点值得我们注意：第一，关于法情感的问题。今天在座的列位险些都是刑法研究者，持久的刑法研究事情使我们的思维逐渐偏离一般老黎民的思维。

本年1月1日实施的《人民陪审员法》划定了七人合议制，其要求由四小我私家民陪审员和三个法官构成合议庭，人民陪审员的介入正是为了弥补专业人士思维上的不足。第二，实践中存在简朴司法的问题，即当存在司法解释时就不加思索地加以合用。绝大大都罪名将来将不会有司法解释，都需要法官举行自由裁量，另外，如需合用公布十年以上的司法解释时当存有警备之心。2001年最高人民法院《关于审理不法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件详细应用法令若干问题的解释》划定不法制造抑或不法持有火药枪一支组成犯法，气枪两支组成犯法。

其时对于枪支威力的判断采纳的是射击干燥松木板法，即将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，弹头穿透该松木板时，即可认定足乃至人灭亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足乃至人伤害。具有以上两种景象之一的，即可认定为枪支。由于南北方松木板干燥水平差别会影响判断，在2008年前后，公安部修改了判定尺度。

将射击干燥松木板法替换为国际通用的枪口比动能尺度，本来的射击干燥松木板法换算为枪口比动能约为16焦耳，公安部将枪支的判断尺度下调为1.8焦耳。该尺度下调以后，有学者主张区分行政法意义上的枪支和刑法意义上的枪支。我们也曾举行枪械尝试，认为将尺度拟定为11焦耳较为合理。就我在最高人民法院的事情履历看来，但凡想要区分行政法意义上的观点和刑法意义上的观点，最终皆以失败了结。

此种区分方法在学界十分风行，但在实践中难以行得通。中王法律讲求统一，在差别法令中对同一观点赋予差别的寄义容易发生杂乱，同时也不切合中国人的思考逻辑。

当今刑法呈现越来越多的行政犯，这一点是需要警惕的。此种配景下，我们入罪与否完全受制于行政机关。枪支认定尺度下调后，很多仿真枪、玩具枪也被认定为刑法意义上的枪支。

基于此，2018年3月最高人民法院公布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件治罪量刑问题的批复》，认为不该继续合用原枪支判断尺度，须遵循罪责刑相适应原则，但在此批复中并未给出明确的枪支判断尺度，这个中存在司法解释机制的修改完善问题。这也对大家提出一个问题：我们该怎么办，没有司法解释可否办案？北京市大兴区的玩具批发市场中有一对伉俪出售玩具枪，公安机关在现场查获100多支枪支。经判定，个中的20余支枪口比动能在1.8焦耳以上。

大兴区人民查看院以伉俪二人主观上缺乏不法买卖刑法意义上的枪支的存心为由最终做出了不得诉决定。所以并非没有司法解释便没有出路，应充实发挥主观能动性。

假如该案诉至法院，法院要做出无罪讯断属实不易，凡是法院宣判无罪的案件并非确定无罪，大多为疑罪从无的案件。通过枪支类、野活泼物类等案件，我但愿我们的法学教育不仅是法学常识的教授，同时也要注重法理情的统一。在德国存在一个有趣的现象，德国精通法哲学的学者都是刑法学家，精通法学方法论的都是民法学家。

刑法问题的解决除却法学常识以外，往往需要必然的哲学思维。法学教育也该当注重情感的造就，刑事司法实务不该从专业走向专横。问题六，刑事司法解释如何确保逻辑体系周全。《刑法》划定了469个罪名，不能因为解释一个罪名而忽略其与其他罪名之间的接洽，解释完成后应确保刑法内涵体系逻辑统一且自洽。

在网络游戏案件中常涉及私服的问题，所谓私服指未经版权拥有者授权，不法得到办事器端安装法式之后设立的网络办事器。在实践中私服凡是以加害著作权罪治罪惩罚。

另一个常涉及的观点就是外挂，外挂一般指通过修改游戏数据而为玩家谋取好处的作弊法式或软件。那么出售外挂行为的性质如何认定，如何合用法令？部门地域曾一度合用不法谋划罪对该类行为治罪惩罚，最高人民法院研究室在回复中否认了这一罪名的合用。

主要原因在于对出售外挂行为合用不法谋划罪会导致罪名倒挂。开设私服的盈利水平远远大于外挂，合用加害著作权罪最高刑为七年，而外挂若合用不法谋划罪最高刑高达十五年。

轻行为反而受到重判，这就表现出体系逻辑的不周延。又如，《刑法批改案（八）》划定了入户偷窃后，入户偷窃的既遂尺度是什么，即入户偷窃是否以取得财物为尺度。

可能有人会质疑我为什么会提出这样一个问题，在《刑法批改案（八）》发布后，有处所高院曾经做出集会纪要暗示纵然没有取得财物，也能认定偷窃既遂，并且呈现过入户零偷窃（入户偷窃尚未取得财物即被抓住）的案件最终被认定为既遂。最高法随后在复函中暗示，入户偷窃该当与一般偷窃保持一致，以取得财物为既遂尺度。关于犯法既遂的认定尺度，理论上有许多差别学说，个中通说概念是组成要件齐备说，即以是否切合了刑法分则划定的组成要件为犯法既遂的认定尺度，可是对于刑法分则所划定的详细犯法的组成要件，不能仅从字面意义上去解读，应联合社会一般看法举行填充。比方，《刑法》第232条划定了存心杀人罪：“存心杀人的，正法刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

”从字面上看，《刑法》第232条并没有将明确暗示以被害人灭亡为组成要件，可是联合社会一般看法理解，存心杀人罪该当以被害人的灭亡为既遂条件。又如，《刑法》第263条划定了抢劫罪，“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并惩罚金；……。

”同样没有明确暗示需要财物到手，只是表述为“抢劫公私财物的”，经社会一般看法的填充后，最高法认为，抢劫需要造成轻伤以上后果或取得财物才能认定为既遂，不然只能认定为抢劫未遂。在这两个例子的基础上再看《刑法》第264条划定的入户偷窃，虽然条文字面上仅仅划定了“入户偷窃”，并没有要求实际取得财物。

《刑法批改案（八）》添加了“多次偷窃”的景象之后，依然没有明文要求实际取得财物，但这并不影响我们联合社会一般看法认为实际取得财物是入户偷窃的既遂条件。再如，甲在ATM机上取完钱后忘了将银行卡拔出拿走，随后乙操纵甲未取出的银行卡取走了3000元，乙的行为应该定什么罪？比力适合的有偷窃罪和信用卡诈骗罪。

信用卡诈骗罪入罪尺度是5000元，偷窃罪的入罪尺度按照各地经济环境而定，陕西省此刻是2000元，两罪的入罪尺度相差3000元，以何罪名治罪对行为人影响巨大。福建省某下层人民法院曾经碰到过这种景象的案件，随后一直向上请示至最高人民法院。最终最高人民法院认为，此种景象该当认定为信用卡诈骗罪。

需要明确的是，大家在进修德国刑法学时，必然要相识真实全面的德国刑法学，该当警惕“以谣传讹”。本案的争论核心在于呆板能不能受骗，对此，刘明祥传授和张明楷传授还曾经展开过猛烈的接头。在去年年底广州法学会组织召开的一场集会上，我做最后讲话时指出：“呆板能不能受骗”在我国事一个伪命题。

该问题的接头发源于德国刑法学，在德国帝王法院时代，即德国现行刑法典颁布之前，德国帝国刑法典划定了组成诈骗罪的四个阶段，即虚构事实或隐瞒真相，使他人陷入错误认识，他人错误地处分了本身的产业，行为人或第三人得到好处。个中，受害人错误处分本身产业的阶段只能由人来实施，不能由呆板取代，因而“欺骗”呆板不能组成诈骗罪，而这一概念有其特殊的形成配景。在德国帝王法院时代，曾经产生过这样一起案件：行为人用绳子系住硬币，在自动售货机的投币口投入又拉出，多次重复，造成多次投币的假象，使自动售货机多次弹出易拉罐饮料。

此案使德国刑法学界头疼不已，呆板不能成为欺骗的对象，这就造成了惩罚缝隙。故德国现行刑法就增设了呆板诈骗罪（《德国刑法典》第263a条）以惩罚这类特殊景象。如此一来，《德国刑法典》中的一般诈骗罪就不包括欺骗呆板的景象。

另外，德国刑法例定的办事诈骗罪也从侧面印证了这一点。在德国，许多大众办事设施都是无人售票，假如行为人未购置门票（或车票等）而被发明，将组成办事诈骗罪，这也说明晰“呆板不能受骗”的理论只存在于一般诈骗罪中，而不能合用于其他特殊类型的诈骗罪中。

相识了这个配景之后，我们就不能简朴地认为，但凡涉及到诈骗的景象，呆板都不能成为被欺骗的对象。故我们认为，《刑法》第266条划定的普通诈骗罪不包罗欺骗呆板的景象，可是《刑法》第196条划定的信用卡诈骗罪可以包括欺骗呆板的景象。因此，最终我们给该福建法院的回复中认为该案组成信用卡诈骗罪。

问题七，部分法的均衡问题。差别的部分法之间要形成均衡调和的关系，尤其是当下刑民交织案件增多，刑法与民法的均衡显得愈加重要。首先，法式法与实体法的均衡。

众所周知，《刑法》第12条划定了从旧兼从轻原则，这是一条关于《刑法》溯及力问题的划定。可是，《刑事诉讼法》是否也存在溯及力的问题？是否也要依照从旧兼从轻原则？最高人民法院决定对聂树斌案再审时就碰到过这样的难题。聂树斌案原审依据1979年《刑事诉讼法》作出，再审时生效的是2012年《刑事诉讼法》，在这期间另有1996年《刑事诉讼法》，那么对聂树斌案举行再审时毕竟应该依据哪一部《刑事诉讼法》？我们认为，刑事法式法原则上对峙从新主义，只有对被告人出格倒霉的条款才思量从旧主义。

来由如下：刑事法式法差别于民事法式法，民事诉讼调解的是平等主体之间的诉讼关系，刑事诉讼的两方别离是公诉机关和被告人，二者职位不服等，刑事法式法原则上要保障被告人的人权，刑事法式法的成长偏向是越来越有利于被告人的人权保障，新法比旧法对被告人的人权保障越发全面，因而我们认为《刑事诉讼法》原则上应该采纳从新主义，故最高人民法院合用2012年《刑事诉讼法》对聂树斌案举行再审。聂树斌案的主审法官胡云腾大法官在《中王法学》2017年第4期颁发的文章《聂树斌案再审：由来、问题与意义》中就讲到了《刑事诉讼法》溯及力的问题。其次，刑民交织案件的处置惩罚。

第一，固然解释的问题。早在《唐律疏议》中就已有“举重以明轻”、“举轻以明重”的固然解释，固然解释在民事范畴无所争议，可是在刑事范畴就有需要思量的余地。

“举重以明轻”便于出罪，有利于被告人，这无可厚非，可是“举轻以明重”是对被告人倒霉的固然解释，这是需要加以思量的。曾经河北有一农夫便宜了一门大炮，司法机关处置惩罚该案时便存在刑法合用的难题，《刑法》第114条划定了不法制造枪支罪，但刑法没有划定“不法制造大炮罪”或“不法制造兵器罪”，于是河北省人民查看院请示最高人民查看院，最高人民查看院法令政策研究室作出了《关于不法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发射弹药的大口径兵器的行为如何合用法令问题的回复》，该回复中使用了固然解释，将制造大炮的行为以不法制造枪支罪追究刑事责任。个中的论证思路是：其一，大炮的口径和杀伤性要比枪支更大，举重以明轻，故该当入罪；其二，大炮的感化道理和枪支沟通，均操纵压缩气体鞭策弹丸发射举行攻击。

虽然这种固然解释只存在于个案，可是我们仍该当予以警惕入罪的固然解释，不然《刑法》就无需划定469个罪名，仅需划定69个较轻罪名即可，其余罪名通过固然解释加以合用，这样一来，将会使1979年《刑法》中类推制度的死灰复燃。第二，刑法与民法存在诸多差异，可是刑法与民法需要均衡。尤其是《民法典》将于来岁1月1日起施行，刑法更要“主动去适应民法典”（北京大学陈兴良传授在接管《人民查看》采访时如是说）。

假如一行为尚不能组成民法上的欺诈，更不行能组成刑法上的合同诈骗罪；一行为尚不能组成民法上的侵权，又怎能建立刑法上的犯法？比方，地盘使用权人违反地盘办理法例，向他人不法出售地盘使用权的，将组成《刑法》第228条的“不法转让、倒卖地盘使用权罪”，可是假如以公司名义正当取得国有地盘使用权后，再转让公司股权以实现套利，从民法的角度看，该股权转让行为正当有效；可是从刑法角度看，难说该行为不切合不法转让地盘使用权罪。如此一来，难免令人生疑：为何民法上正当有效的行为在刑法上却组成犯法？这种疑问并不是要否认犯法的建立，而是但愿举行合理的解释。只管刑法与民法的评价尺度有所差异，可是要做到法秩序的根基统一，就应该尽可能实现刑法与民法的均衡，在举行司法解释时也要注意这一点。

问题八，庞大问题简朴化。首先，需要强调的是，司法实务与刑法理论并不完全切合。理论研究旨在体系的构建，庞大而精美，刑法的理论更是如此，尤以其组成要件理论为甚，而司法实务意在解决问题，追求简朴易行。司法事情人员很难完全理解那些精湛的刑法理论，司法实务应该追求庞大问题简朴化，而不是简朴问题庞大化，千万不能把刑法学酿成玄学。

最高人民法院于1998年3月17日公布的《关于审理偷窃案件详细应用法令若干问题的解释》第5条第7项划定：销赃数额高于按本解释计较的偷窃数额的，偷窃数额按销赃数额计较。而最高人民法院在2013年修改司法解释时将该项删去，其原因在于偷窃罪所侵害的法益在于被盗物的价值，与销赃数额关系不大且销赃数额很难高于偷窃数额。

然而这样的修改纷歧定是正确的，司法解释也存在瑕疵。南昌大学法学院院长利子平传授就著有《刑法司法解释瑕疵研究》一书探讨这一问题。

上述司法解释的划定被删去之后，很快就呈现了司法实务中的问题：刑事审判历程中要举行代价认证，代价认证一般要求打仗到实物才能判断，尤其涉及文物的场所，有关专业人员不打仗到实物，仅凭照片很难给出合理精确的代价评定。而实务中的大量案例，被盗物常常会因为销赃转手而无法追回原物，但销赃数额往往是易于查明的，此时以销赃数额认定偷窃数额是最轻便的方法。北京市西城区曾产生过一起案件：约八年前，被告人操纵集团套餐内流量的代价优势，将开通的多张集团套餐电话卡倒卖给他人，以谋取差价。

该案的数额认定存在争议，若按普通用户的流量单价计较，该案的偷窃数额达二十万元；若按套餐代价计较，该案的偷窃数额仅一万余元；而该案的销赃数额是四万余元。该案颠末请示和论证，最终的结论是根据销赃数额举行认定。

最高法比年来所公布的其他若干解释也表现了同样的考量，即以销赃数额认定偷窃数额。在有关信用卡诈骗罪的场所也需要注意庞大问题简朴化。2018年底，在清华大学法学院主办的一场集会中，我和张明楷传授就信用卡诈骗罪中的恶意透支行为举行接头。

司法实务中信用卡诈骗罪最多的景象就是恶意透支，司法机关管理大量信用卡诈骗罪案件，所实现的社会效果大多反应为帮忙银行实现催收。为改变这一近况，我和张明楷传授都认为应该提高恶意透支行为的入罪门槛，但我们就解决这一问题的路径有差别意见：张明楷传授认为应该严格限缩“以不法占有为目的”的解释；但我认为，已有的司法解释已经证明晰限制解释“以不法占有为目的”的路径并不行行，而通过实践调研发明，提高构罪数额的方法轻便易行，因此发起将恶意透支行为的构罪数额提高至现有尺度的五倍。如此一来，将实现50%的案件因达不到构罪数额而出罪，30%的案件因加重数额而降档，完全没落法定刑在10年以上的案件。

司法机关事情人员纷歧定能完全理解并接管有关“以不法占有为目的”的庞大解释，不如提高数额尺度的方法轻便易行。根据这个思路，最高法出台了相应的司法解释（最高人民法院、最高人民查看院《关于修改<关于管理波折信用卡办理刑事案件详细应用法令若干问题的解释>的决定》），而司法实务也反馈了杰出的效果。

最高人民查看院的数据显示，2019年上半年信用卡诈骗罪的告状率同比降低了60%阁下。全国人大代表周光权传授就此评论道：司法洞察民间痛苦，刑法只是最后手段。庞大问题简朴化另有另一个别现，有趋势认为，行为人在一审终结前还清所调用资金，将被赐与较大的从宽处置惩罚，这将极大改善调用资金罪入罪泛化的问题。

问题九，刑事司法解释如何联合域外经验与法令传统。首先，我还是要强调，大家必然要相识真实的西方，我发起法学的硕士研究生和博士研究生都要把握一两门外语，要阅读外文著作，而不是通过翻译过来的著作相识外王法律制度。我读研究生期间，海内刑法学界另有这样的说法，“我国的刑法是定性又定量的，外国的刑法是只定性不定量的”。

换言之，在德国，可能偷一张纸都要组成偷窃罪。我一直对此抱有怀疑，直到在德国留学期间，我就此问题向德国粹者请教，对方的回复是理论上存在这种景象可是实践中没有呈现过。我在德国的真实履历更证实了这一点。我在德国留学期间正遇上2008年全球金融危机，只管德国国民一向被认为素质极高，但也抵不住人性的趋利倾向，雷同逃票这种小额犯法数量激增，为应对这一社会现象，德国增设了百余位查看官，原因在于德国的老例是立法定性，司法定量，只管产生了逃票这种小额的犯法行为，可是当案件进入审查告状后，经审查若行为人无前科，犯法情节轻微，查看官将作出不告状的处置惩罚，因此许多案件就在查看官处被过滤掉了，这也就说明晰为什么刑事案件数量并没有激增。

回到我国，2011年《刑法批改案（八）》“醉驾入刑”，坊间鼓掌称快，纵然有概念认为醉驾该当合用《刑法》第13条“但书”划定予以出罪，也很快被媒体和舆论褒贬。然而，自《刑法批改案（八）》颁布以来，今朝醉驾案件在刑事案件总数中约占1/4，这十几年来已有约二百万人因醉驾而被贴上罪犯的标签，被推到社会的对立面。这一问题的呈现，无不与《刑法批改案（八）》和《刑法批改案（九）》所反应出鉴戒德国刑法“定性不定量”立法技能的思维相关。

鉴戒虽好，但不能盲目移植，我国没有立法定性、司法定量的传统，很难在查看院审查告状阶段过滤案件，因此，鉴戒德国刑法“定性不定量”的立法技能纷歧定能收获同样的效果。从立法上看，我国《刑法》第133条之一第2项只划定了“醉酒驾驶灵活车的”，并没有划定“情节严重”；同样的问题也存在于《刑法》第284条第4款取代测验罪中。这些问题都需要进一步获得解决。

其次，我要强调的是，我们刑法学研究该当驻足于中国社会现实，从我国现实出发，解决中国问题。鉴戒当然须要，可是鉴戒不是简朴地直接拿德国刑法教科书对标中国问题。我曾跟刑法学者恶作剧讲：我们不能拿着中国的案件对照德国刑法，然后说这个案子判错了。

有一次我和德国刑法学家金德霍伊泽尔传授交流时指出，当今中国网络社会日益发财，网络犯法呈现了许多新环境，德国刑法学中并未呈现过，中国刑法学界已经开始对这些新问题举行研究，大概将来德国呈现了雷同的网络犯法环境时可以鉴戒中国刑法理论。这样的景象还呈现在情况犯法的场所。面临这些新型犯法时，我们需要进修鉴戒德国刑法理论，但更要驻足中国实际。

同时我们要注意到，在鉴戒域外经验的历程中，有些问题纯真与法令传统密切关联，从而缺乏移植的配合基础。比方，德国刑法为了惩办偷窃电力等犯法，分外划定了偷窃能源罪，而在我国或者日本，偷窃电力的行为均可以偷窃罪入刑；又如，为惩办网络犯法中的窝藏行为，德国刑法例定了窝藏数据罪，而我国在处置惩罚雷同问题的路径是通过司法解释的形式对该行为以掩饰、隐瞒犯法所得、犯法所得收益罪治罪量刑。由此瞥见，差别国度的刑法在应对同一社会问题时，所采纳的方法不尽沟通，但并无好坏之别，路径选择泉源于差别国度的国情，泉源于脚下的地盘。

问题十，刑事司法解释如何融合刑法功效与刑法谦抑。自20世纪以来，无论中国刑法或德国刑法，均体现出了日渐扩张的趋势，罪名数量越来越多。

我国1997年《刑法》有413个罪名，到此刻有469个罪名，假如本年12月底《刑法批改案（十一）》（草案）通过之后将有约莫500个罪名。跟着社会不停成长进步，社会治理的规模不停拓展，罪名体系日渐严密，罪名数量不停增加切合人类社会成长的根基趋势。比方，此次《刑法批改案（十一）》（草案）增加了基因编辑罪，就是为了应对现实社会中已经呈现的基因编辑技能滥用问题。可是，刑法在扩张历程中仍然需要秉持谦抑主义原则，可以由刑法以外方式解决的问题，就不要用刑法的方式解决。

过度依赖刑法，简朴地将“依法治国”理解为“以刑治国”不是正确的社会治理看法。《刑法》第341条划定了不法猎捕、杀害贵重、濒危野活泼物罪，此罪最高可判处无期徒刑，刑罚十分严重，然而《野活泼物掩护法》中划定的行政惩罚最高只能判惩罚款，从罚款直接升格到有期徒刑甚至无期徒刑，惩罚缺乏须要的过渡和跟尾，容易导致惩罚过重，刑法不妥合用。另外，犯法的成因庞大多样，仅仅依靠《刑法》并不能实现规制犯法的完美效果。社会成长自己就会激发犯法现象的变化。

比方，我国在《刑法批改案（八）》中取消了偷窃罪的死刑合用，但这并没有导致偷窃案件的激增。只管传统上偷窃案件在差别国度的刑事案件总量中均占比力高，可是我通过与铁路公安的交流发明，此刻高铁上的偷窃案件数量少少，平均每年仅有几十起。一方面是因为高铁速度快，载客量不大，小偷难以下手；另一方面，借助手机付出的便利，现代人很少会随身携带大量现金，小偷无从下手。由此可见，并非只有借助刑法手段才能实现杰出的社会治理效果。

再如，我国事文物大国，上世纪80年月以来，偷窃馆藏文物的犯法尤为严重。可是最近公安部与国度文物局的调研发明，全国馆藏文物失窃案件数量少少，这归功于人防、机防技能的进步，这同样不是仅仅依靠刑法手段实现的。又如，《刑法》第225条划定的不法谋划罪持久以来被诟病为“口袋罪”，但实际上不法谋划罪的案件数量并不多，在刑事案件数量中处于二十位以外，原因在于最高人民法院对不法谋划罪的认定尺度举行了严格的限制，对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第4项划定的“其他严重扰乱市场秩序的不法谋划行为”，有关司法解释未作明确划定的，该当作为法令合用问题，逐级向最高人民法院请示。如此一来，不法谋划罪的案件数量受到了节制，纵然在公安部分举行经济案件专项动作的时期，不法谋划案件也并没有呈现井喷式的增长现象。

与不法谋划罪相关的一个例子是内蒙古王力军案，王力军操纵农闲时间收购玉米倒卖给粮油公司，被法院以违反《粮食畅通办理条例》划定组成不法谋划罪判处有期徒刑一年，缓刑二年执行。2016年12月，最高人民法院作出再审裁定，指令巴彦淖尔中院对此案举行再审，二审改判王力军无罪。王力军的行为从形式上看确实违反了《粮食畅通办理条例》，可是不具备实质上的社会危害性，反而是起到了促进商品畅通，成长经济的杰出效果。

又如加害公民小我私家信息犯法，买受公民小我私家信息的用途无非以下三种：一、用来实施电信诈骗犯法；二、用来公布赌博、招嫖等不良信息；三、用来向用户公布合法业务的告白信息。前两者该当是刑事冲击的重点，但对上述第三种用途，即为正当谋划勾当而不法购置、收受一般公民小我私家信息（不包括敏感信息）的行为，至多组成电话骚扰，其社会危害性十分有限，故一般不按犯法处置惩罚。

以上是我陈诉的全部内容，未能掌握好时间，已经严重超时，请大家多多包容。我持久从事实务事情，理论研究深度不足，除了司法解释和法令划定以外，其余部门仅代表我小我私家概念，如有不妥之处，请大家品评指正，谢谢大家。三、与谈评论环节 付玉明传授：很是感激喻海松博士的出色陈诉，这是喻海松博士回报母校的一场学术汇演，内容富厚，体量复杂，他从十个方面临刑事司法解释的相关问题做具体展开，差别于以往刑法学者的批判性思维，喻海松博士的陈诉饱含对法令的信仰和尊重，是一种面向现实的建构理性的展开。

接下来请列位与谈人和点评人颁发意见。今天的讲座不仅吸引了我们刑法专业的师生，我们也侥幸邀请到了法理学专业研究立法学的青年学者王国龙传授，有请王国龙传授就今天讲座内容举行点评。王国龙传授：谢谢主持人，也谢谢喻海松博士给大家带来如此出色的陈诉。

▲王国龙传授 首先，喻海松博士这场陈诉给我带来的第一个感觉就是，让我第一次从实务角度对刑事司法解释有了全面的相识。喻海松博士在陈诉中对最高人民法院刑事司法解释的体制、历程和感化道理做了细致的梳理，这是我听到过的最完整的出现。

其次，我从陈诉中感觉到了喻海松博士关于刑事司法解释的几个态度：其一是实用主义的态度。喻海松博士对峙了光鲜的实用主义态度，在此基础上先容刑事司法解释的运作机制，并坚持到底。其二是现实眷注的态度。

喻海松博士作为刑事司法实务的专家，在论述刑事司法解释问题时表达出浓重的现实眷注的态度。比方，他强调情理法的融合。

喻海松博士这场陈诉另有其他许多亮点。好比，详细的解释方法等。

总体上说，喻海松博士的这场陈诉信息量富厚，让我受益颇多。谢谢。付玉明传授：谢谢王国龙传授的点评。

接下来有请王政勋传授举行点评。王政勋传授：谢谢喻海松博士为大家带来的出色讲座，在座的列位老师、同学以及来自实务部分的列位伴侣都听得很是过瘾，整场讲座历程中大家都在当真凝听，会场内鸦雀无声。

喻海松博士为大家先容了有关刑事司法解释背后的信息，有些内容我们在座的老师也是第一次获知。司法解释是法令文本，我们理论界针对文本做客观解释，而喻海松博士自己就是许多司法解释的作者，他对司法解释文本所做的是主观解释，这种解释态度对大家而言很是有价值。

关于这场陈诉，我主要谈一下三个问题： ▲王政勋传授 问题一，为什么要有刑事司法解释。自从1981年6月10日全国人民代表大会常务委员会《关于增强法令解释事情的决策》通过以来，直到本世纪初，刑事司法解释存在的意义和价值问题一直都是理论界争议不停的问题。在中王法学会刑法学研究会2003年年会上，有人还曾向时任最高人民法院研究室副主任的胡云腾大法官提问，刑事司法解释为什么要存在，为什么不消立法解释、判例或者法官的个案解释等问题。然而自那场年会竣事以来的近20年时间，对司法解释存在意义的争论声音日渐消失，并不是这个问题已经被解决了，而是只管理论界有差别意见，但最高人民法院一直没有遏制拟定刑事司法解释，法官和查看官们也继续需要司法解释，学者所探讨的问题似乎是一个伪问题，因尔后续就没有学者继续质疑最高人民法院的司法解释权。

跟着质疑声音的消失，对刑事司法解释的价值和意义举行正面论证的声音也逐渐消失，我认为这是比年来研究刑事司法解释问题陷入的另外一个误区。已往我们研究刑事司法解释的体制问题，此刻我们研究机制问题，但却把体制问题给忽略了。

法令规范具有抽象性和不变性的特征，而现实糊口不停变化，现实案件纷繁庞大，为应对现实社会需要，法令规范必需需要解释。接下来就是谁来解释的问题，假如是立法解释，存在许多问题，好比立法解释的启动法式繁琐，另外立法机关不熟悉详细审判实务，不具有专业性，下层法院和查看院的问题可以通过逐级请示迅速达到最高人民法院或最高人民查看院，但却很难实时达到全国人大法工委，也不能实时获得回应。只管人民代表大会在下层也有组织，如县人大、市人大和省人大，可是县人大显然与刑法没什么关系，省人大同样与刑法没什么关系，所以通过立法解释的方式并不是一个好的方式。

对于法官的个案解释，许多人认为法官就有解释权，另有学者称外国没有最高法院举行司法解释的方式，这种模式只存在中国。可是，我认为这类学者所指称的“外国”都是小国度。德国被视为今世刑法学之根，我国已往通过前苏联进修德国刑法，厥后又通过日本进修德国刑法，此刻直接进修德国刑法，德国刑法对我国刑法的影响越来越大。可是我们必需注意到，德国仅有8000多万人口，占地3500万平方公里，这跟中国比拟，人口不及中国省份前五名，面积不及中国省份前十名。

换言之，德国与中国比拟，仅相当于中国的一个省份。这样一个省份范围国度所碰到的问题，又怎么可能与我们这么复杂一个国度所碰到的问题一样？当然他们所谓的先进经验有值得我们进修和鉴戒之处，可是他们也存在许多我们不能鉴戒的处所性常识。

比方，2018年我到丹麦、芬兰会见，这两个国度都是人口不足千万的小国度，仅相当于我国的地级市范围，全国三级法官合计仅100余人，法官人数少，相互熟悉，可以很利便地举行相同交流，自然不必通过最高法院举行司法解释。然而我国的司法近况完全差别，我国今朝法官范围近20万人，若无统一的规范性文件，那么将弹性极大的法令规范与纷繁庞大的现实案件联合起来，整个司法秩序将陷入杂乱之中，这将倒霉于国度成长。我国今朝在国际上拥有极强竞争力的原因之一就在于，我国拥有统一的市场，而统一的市场离不开统一的法令。统一的法令和统一的市场，是我们的焦点竞争力之一，我们务必须要重视。

因此，举行全国统一的司法解释与我国的焦点竞争力有很密切的关系。有学者提出判例的解释方法，胡云腾法官在2003年那场年会上就已经指出，司法解释一个条文就可以解决若干问题，有助于许多案件的解决，可是指导性案例仅能解决很小一部门问题，一部司法解释对司法事情的指导感化相当于几十个甚至几百个指导性案例的感化。在法令合用历程中，查找司法解释固然比查找指导性案例越发便捷高效。

更况且在指导性案例的合用历程中还要求十分严格的区别技能，法官完全可以以指导性案例与详细案例差别为由而不参考某一指导性案例，可是法官无法拒绝合用司法解释。因此，当然指导性案例具有其自身价值，然而自从2016年最高人民法院成立指导性案例制度以来，刑事指导性案例仅有14例，其指导意义的发挥有限。

将指导性案例和司法解释相联合，可能会更好地发挥感化，也更有利于法治的同意和存在。综上，我认为，刑事司法解释的存在很是有须要。问题二，刑事司法解释的态度问题。

有一个很有意思的现象，无论是拟定司法解释的官方或者其他主体，都声称其所作司法解释是“切合立法本意”的，但问题在于如何探求立法本意。林维传授曾在他的博士论文中对刑法解释的权力问题做过出色论证：最高人民法院在其所作司法解释中强调其切合“立法本意”，其实质上是切合的是最高人民法院所认为的“立法本意”，并不行能从立法者出发寻求所谓的“立法本意”。从法令解释的角度来看，应该是作者、文本、读者的先后顺序。比方，曹雪芹是作者，《红楼梦》是他所写的文本，我们大家都是读者，我们读《红楼梦》时是针对《红楼梦》这个文本举行理解，而不能纠结于作者。

从这个意义上讲，法令解释应该是读者与文本的联合。因此，当立法被拟定出来之后，立法者的使命已经竣事了。

解释主体老是强调其所作解释“切合立法本意”的目的在于得到所作解释的正当性与权威性，当解释“切合立法本意”时，解释才能借助立法原文而得到正当性，不然纵然解释主体拥有权力，其所作解释的权威性也会大打折扣。最高人民法院拟定司法解释更深条理的目的在于，通过司法解释努力介入社会治理，引领社会成长，跟着社会成长进步，当年的那些立法者不行能预料到后续时代的成长，其当年的想法对解决当下的问题未必有意义，纵然是有意义的，又安能起立法者于地下？日本现行刑法典颁布于1907年，当年的立法者都已经归天近百年时间，又怎能向其寻求立法本意。

只管立法者已不在，不外立法者当年的时代配景对我们理解法令规范文本的寄义是有意义的，在读者对文本的理解中，不能逾越文本的根基意义，一方面文本的根基意义是文字表述所形成的，另一方面，作者的写作意图和作者写作的时代配景对我们理解文本的根基意义很是有价值。从文学评论的角度举一个例子，杜甫在其生前并未获得很高的评价，反而是在归天后获得的评价越来越高，其原因就在于，杜甫生前所处时代还是唐朝盛世，盛世更受接待的是李白那种“飞扬跋扈为谁雄”的豪放，不喜欢杜甫这种“三吏”、“三别”的哀叹，而当杜甫归天之后，唐朝盛世了结，紧接着的是二百多年的杂乱，而在浊世之中，杜甫那种沉郁顿挫的气势派头、那种忠君爱民的精力恰好切合其时中国社会的需要。社会对杜甫诗作立场的转变正说明晰对文本根基意义的理解与时代配景关系密切。

假如我们不相识安史之乱的配景，那么在理解“三吏”、“三别”时，尤其是对“暮投石壕村”中“投”字的理解，就很难体会到个中蕴含着兵荒马乱中的黎民痛苦，而仅仅作出“投奔”、“投靠”这种简朴的解释。适才喻海松博士在讲座中也提到，他在做司法解释时，也要仔细阅读人大法工委的著作，其目的并非为了在个中寻求立法者的本意，而是将其作为探讨文本精力的资料。增补一个例子，1998年那场经济危机中，我外洋汇储蓄大幅度减少，人民币在外汇暗盘上的挂牌价与官方的挂牌价相差甚多，许多工钱寻求巨大的差价利润骗购外汇，全国人大常委会于1998年12月通过并实施了《关于惩办骗购外汇、逃汇和不法买卖外汇犯法的决定》，这是我国独一一部现行有效的单行刑法。

然而在该决定出台之前，骗购外汇的行为已经十分猖狂泛滥，甚至危及到国度宁静，对此最高人民法院火烧眉毛地作出解释对该种行为举行规制，此刻来看最高人民法院这一操作并不切合罪刑法定原则，并且从最高人民法院的职能来看，这种逾越职权的行为是否切合宪政原则，也是值得探讨的问题。可是从社会效果来看，最高人民法院这一行为简直有效地停止了犯法产生。那么对于最高人民法院而言，毕竟是应该被动地等候立法出台，面临严重危害社会的行为却不能避免，还是应该从实质判断惩罚，考查行为实质的社会危害性，在并未底子违背宪政原则和罪刑法定原则的环境下，努力介入社会治理，引领社会成长？这两种模式何者更优？我认为应该是后者，最高人民法院应该努力到场社会治理，引领社会成长。

我国作为后发型现代化国度，差别于英国、美国的现代化自然产生，我国和德国、日本和俄罗斯一样，其现代化进程均是由强有力的中央当局鞭策成长，这个历程需要各级各部分当局努力主动鞭策社会成长，法院作为中立性的司法机关也应该如此。这种模式可以视为两害相权取其轻的成果。由此观之，刑法典作为文本，最高人民法院作为读者，在读者与文本的联合历程中就不得不接纳客观解释的态度，按照现代社会的需求解释刑法文本，按照刑法文本的实质意义举行解释，而不能强调主观解释，也没有须要过度强调形式解释。所以，只管最高人民法院宣称本身所做解释是主观解释和形式解释的态度，但我认为其实质上还是客观解释和实质解释的态度，所谓宣称仅是为了得到正当性，目的在于努力鞭策社会成长，引领中国早日实现现代化，早日实现中华民族的伟大再起，我固然承认这种行为。

问题三，给喻海松博士，也是给最高人民法院提的一个发起。我国《刑法》中划定了大量的数额犯，我国现有司法解释中对数额犯的划定大多接纳的是固定命字，如“5000元以上”、“十万元以上”。

可是，这种使用固定命字的做法并不当当。最高人民法院在1998年颁布的《关于审理偷窃案件详细应用法令若干问题的解释》（已失效）中划定，小我私家偷窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额出格巨大”，对应的刑罚是十年以上有期徒刑或无期徒刑。

然而在该司法解释发挥效力的十五年时间内，中国社会产生了飞速成长，国民收入翻了好几番，钱币的主观价值明明下降。另外，跟着社会财富不停增加，我国每年保持2%阁下的通货膨胀率。合理的通货膨胀率是国度促进就业、促进经济成长的须要手段，因此钱币一定贬值，虽然每年2%看似不多，但常年累积之后，价值变化难以估量。

因此，我认为，我国《刑法》中划定的数额犯可否将其数额从固定变为动态，以国度上一年度人均GDP作为尺度举行确定。如此置换之后，可以保持数额所代表的价值（购置力）保持一致程度，也就维持了差别时期社会危害性评价尺度的不变，进而在社会动态中实现罪行相当原则。这一改变操作起来也不难以实现，我国一般在每年3月份发布上一年度国民出产总值的相关数据，以便于法官查明。

以上是我关于本场讲座的一些想法，谢谢大家。付玉明传授：感激王政勋传授的出色点评。

政勋传授是研究刑法解释学的专家，对今天的讲座主题具有很是精湛的研究和独到的观念。王政勋传授适才的点评饱含激情诗意，别离接头了司法解释的须要性、司法解释的态度问题，也在此旌旗光鲜地表达了他的态度，最后还提到了数额犯中采纳人均GDP为尺度的发起，富有新意，这个发起可以通过喻海松博士转达给最高人民法院，但愿以后再作出司法解释时可以参考。

接下来有请冉巨火传授举行点评。冉巨火传授：谢谢大家。我的点评有以下五点。

▲冉巨火传授 一是“理解”。适才政勋传授也提到，无论是我国还是德国，理论与实践之间总存在一道鸿沟，学理论的老是看不起做实践的。今天听完喻海松博士的讲座，我或许大白了为什么会有这样的不同，学者们多数像王政勋传授这样，“飞扬跋扈为谁雄”，富有才气，视角奇特，因而学者的概念大具有解构性。

喻海松博士是从事实务事情的，作为最高人民法院研究室法官，家有千口，主事一人，他要对刑法在全国规模内的合用问题作出解释，提出详细的尺度，然而一旦提出详细的尺度，总会有学者从差别角度发出阻挡声音。学者老是站在理论层面指责最高人民法院所作司法解释不讲原理。

二是“同情”。喻海松博士任职于最高人民法院研究室刑法处，部分虽小，但全国大部门的刑事司法文件都要从这里发出，不敢堕落，其压力之大可想而知。最近方才出台了最高人民法院、最高人民查看院、公安部《关于依法合用合法防卫制度的指导意见》，很快就有学者暗示阻挡，认为其没有采取本身概念。今朝的学术研究也体现出这种倾向，即追求冲破既有概念的创新，可是这种一味追求创新的想法经常不思量新的想法是否具有可行性，有没有实际价值。

所以，在这种环境下，我对喻海松博士暗示同情。三是“服气”。我和喻海松博士在硕士和博士期间一直都是同学，在求学期间，喻海松博士就体现出很是勤学的立场。比方，在他讲座中提到的枪和炮的区别，他在硕士期间就曾向我提问过。

喻海松博士也常常在教室上向老师举行提问。另外，喻海松博士的思想一直与时俱进，在我们上学期间，面临其时还如日中天的四要件理论，喻海松博士就曾向赵秉志老师提出如何对待刑法态度的问题。

喻海松博士厥后又留学德国，但差别于一般留德派的是，喻海松博士回国之后，并不是言必称德国，认为德国刑法最好，而是客观看待德国理论，依然对峙通过独立思考，驻足中国解决现实问题。四是“支持”。

我支持喻海松博士的某些概念。社会成长至今，中国社会成长出现出独占的特点，我们没有须要对德国亦步亦趋。

《刑法批改案（八）》方才通过不久，喻海松博士与我交流时说，将来我国刑法学理论将会向域外输出。比方，行为人发现了一种偷窃QQ号的软件并举行售卖，购置者用来举行偷窃、诈骗等犯法勾当，若购置者的偷窃、诈骗行为的数额并未到达治罪尺度，则不能对购置者治罪，可是假如行为人将盗号软件售卖给多人，其行为的社会危害极为严重，此时有须要对行为人加以惩罚。然而在有关共犯的问题上，德国通说概念是共犯附属性说。

那么上述案例中由于没有正犯，则行为人不能作为帮忙犯被治罪惩罚。共犯附属性说在这种环境下显得无能为力。

所以我很服气喻海松博士，也很支持他的概念。其实，德国刑法实务界对理论界也存在意见。比方，曾有德王法官报复德国理论界大举追捧客观归责理论，将其奉为西奈山上的神谕一般，对其深刻寄义却未必清楚。

学者们老是在不停解构，但却未必能提出真正解决问题的方法，如此于事何补，于国何益。五是“期待”。喻海松博士是我们同学中很是优秀的一个，他从当年激扬文字，粪土当年万户侯的青年学者，已然变身成为剑在手，闻天下谁是英雄的法官，问迷茫大地，谁主沉浮！衷心期待喻海松博士在将来的路上越走越远，越走越好，这是我的祝福！谢谢大家！ 付玉明传授：谢谢冉巨火传授的点评。冉巨火传授是燕赵之士，措辞铿锵有力，很有传染力。

今天的主讲人、与谈人和点评人刚好是差别的脚色，喻海松博士是作为最高人民法院研究室法官，卖力全国规模内刑事司法解释文件的起草事情，兼具宣讲与贯彻落实责任，因此内容的陈述是诠释性的；政勋传授和巨火传授身为学者，表达形式更为自由旷达，概念也更具有批判性，可以起到督促实务事情的感化，这样的对谈是有意义的，学术界和实务界可以互相相识相互，互相促进。接下来有请西北政法大学刑法学科的元老王昌学传授颁发意见。王昌学传授：感激喻海松法官今天从实务的角度出发，为我们解说了刑事司法解释的十个问题，十分系统全面，有些问题我深有体会，也有一些新的概念也让我深受开导，所以对你的辛苦教学暗示感激。关于司法解释的态度、方法等问题，是一个从理论到实务的系统问题，不是一朝一夕即可解决，需要理论界与实务界配合积极。

谢谢大家！ ▲王昌学传授 付玉明传授：王昌学传授本年已经81岁高龄，二十年前就已经退休，可是依然对峙念书、思考和写作，醉心学术，对当下的新问题也保持敏锐的思考和判断，很是令人敬佩。最后有请冯卫国院长作总结讲话。

冯卫国院长：谢谢大家。今天的讲座内容富厚，虽然已经严重超时，可是大家依然热情不减。通过这场讲座，但愿大家重视司法解释背后的聪明，掌握司法解释态度、原则背后的思维方法。

作为西北政法的优秀校友，我校前任校长贾宇校长提出的“法治信仰、中国态度、国际视野、平民情怀”在喻海松法官身上获得了完美的联合，再次感激喻海松法官为我们带来这场出色的讲座！也感激列位与谈人和点评人的出色讲话，也感激列位老师同学和实务部分的伴侣耐烦倾听，本次讲座到此竣事，谢谢大家！ ▲嘉宾合影 本文来历 | 西刑漫记 编辑排版丨王梦雨 审核人员丨张轶辰 本文声明丨本文章仅为交流之目的，不代表北大法宝和北京北大精华科技有限公司的法令意见或对相关法例/案件/事件等的解读。返回，检察更多。

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