法学汇｜陈兴良：刑法应主动去适应民法典

民法典的颁布将给刑法带来怎样的影响？刑法在理念以致详细制度上将如何回应民法典？记者就此采访了北京大学博雅讲席教授、博士生导师陈兴良。刑法应主动去适应民法典北京大学博雅讲席教授陈兴良民法典立法对刑法的启示记者：相对于民法典的立法，刑法立法更早。

有人提出，对刑法来说，是不是也可以制定刑法典？陈兴良：刑法立法确实比民法更早。1979年刑法是我国第一批通过的执法。1997年刑法举行了大规模的修订，将1979年至1997年期间颁布的24个单行刑法和其他散在于经济行政法例之中的隶属刑法一并纳入刑法之中，形成总计452条的规模。

今后，经由10个刑法修正案的增补，我国刑法条文已经远远凌驾452条。在1997年刑法修订时，立法的指导思想就是制定一部统一的刑法典。固然，限于其时的历史条件，刑法未能称“典”。

从这个意义上讲，民法典是厥后居上，率先称“典”。为此，刑法也要不甘落伍。未来条件具备以后，在对现行刑法举行较大规模修订的基础上，完全可以形成我国的“刑法典”。

无论是民法典还是“刑法典”，都是一定历史条件下的产物。事实上，执法规范的创制总是滞后于社会生活生长，因而难以在一部执法中穷尽所有的问题。

就执法的形式而言，法典是基本载体，在法典之外还会有其他作为增补的执法形式。例如，世界各国的刑法一般都分为三种：一是刑法典，二是单行刑法，三是隶属刑法。随着刑法立法的生长，单行刑法和隶属刑法具有其奇特的作用，是刑法典所难以取代的。

只有这样，刑法例范才气适应不停生长的社会现实。对于民法典来说，亦是如此。

如何协调刑法与民法典的关系记者：差别部门法对一个行为的价值评判和执法评判应具有一致性。那么，民法典颁布实施以后，如何协调民法典与刑法之间的关系？陈兴良：民法典对刑法确实会带来较大影响，在这种情况下，存在刑法与民法典如何协调的问题，我认为，主要是刑法应当主动去适应民法典。这涉及刑法的独立性与隶属性问题，而这是一个在刑法教义学中争议较大的问题。

刑法的独立性与附属性问题，来自刑法在执法体系中的保障法职位。刑法是相对于前置法而存在的，对于刑法而言，在其规范内容上不行制止地具有对前置法的附属性。例如，我国学者讨论了所谓犯罪的行政附属性问题，即在判断犯罪建立与否时，需要依附、凭据、参考相关行政执法规范的划定或行政行为的实施。简言之，犯罪行为的认定取决于行政规范或行政行为。

刑法除了行政附属性，还具有民事附属性。民法典也是刑法的前置法，民法典的划定对于刑法中的治罪运动具有一定水平的制约性。

只有正确看待民法典，刑法中的治罪才气获得正当性与正当性。记者：以往实践中，是否存在刑法与民法不协调的情形？陈兴良：以往，确实存在刑法与民法不协调的情形。例如，关于婚姻法中事实婚的问题。

事实婚是相对于正当挂号的执法婚而言的，事实婚未经依法挂号，本质上属于违法婚姻。思量到现实国情，为了维持一定规模内，特别是宽大农村住民婚姻关系的稳定，我国对未管理完婚挂号而以伉俪名义同居生活的男女双方之间的关系有条件地予以认可，这就发生了事实婚这一观点。

婚姻法对于事实婚曾经接纳掩护的态度，因此，在刑法中事实婚也可以组成重婚罪。但1994年2月1日民政部《婚姻挂号治理条例》宣布实施以后，男女双方切合完婚实质要件的，法院应当见告其在案件受理前补办完婚挂号;未补办完婚挂号的，按排除同居关系处置惩罚。也就是说，在执法上取消了事实婚的观点。

既然事实婚不再是执法认可的婚姻，那么，对于事实婚来说，便不能认可重婚。然而，1994年12月14日最高人民法院《关于〈婚姻挂号治理条例〉施行后发生的以伉俪名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪治罪处罚的批复》划定，新的《婚姻挂号治理条例》公布施行后，有配偶的人与他人以伉俪名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以伉俪名义同居生活的，仍应按重婚罪治罪处罚。

在这种情况下，刑法中的婚姻和民法中的婚姻就发生歧义。换言之，刑法重婚罪的婚姻观点没有保持与婚姻法中婚姻观点的同一性。

现在，民法典第一千零四十九条明确划定：“要求完婚的男女双方应当亲自到婚姻挂号机关申请完婚挂号。切合本法例定的，予以挂号，发给完婚证。完成完婚挂号，即确立婚姻关系。

未管理完婚挂号的，应当补办挂号。”可见，民法典对婚姻接纳挂号主义。未经挂号，不能建立执法上的婚姻。

在这种情况下，刑法中的事实重婚问题就完全失去民法典的支撑，凭据民法附属性原则，认可事实婚组成重婚罪的司法解释应当废止。记者：民法典没有划定的内容，刑法是否不会将其纳入犯罪圈？陈兴良：这同样涉及刑法和其他部门法的关系问题。

如前所述，刑法对于前置法具有一定水平的附属性。但这并不意味着刑法的立法，主要是指设立犯罪，完全受到前置法的限制。

刑法与其他部门法的关系十分庞大，它们的立法历程也不是完全同步的。在某些情况下，刑法立法还可能走到其他立法的前面。在这种情况下，刑法对犯罪的划定不能完全受其他部门法的制约。

不行否认，在通常情况下，先制定前置法，然后再将违反前置法的行为划定为犯罪。然而，某些情况下，刑法可能先行。因此，刑法对某种行为是否划定为犯罪，并不以民法是否有划定为前提。

这也体现了刑法对于前置法的相对独立性，因而刑法的附属性和独立性都是相对的，应当详细情况详细分析，绝不能一概而论。虚拟产业属性问题影响对侵财犯罪的认定记者：民法典对于虚拟产业的物权属性未予明确，这是否影响刑法对侵犯虚拟产业犯罪的司法认定？陈兴良：民法典对物的观点以及虚拟产业的属性未作划定，对于刑法中虚拟产业犯罪的认定带来一定消极影响。对于刑法学者来说，通过民法典明确虚拟产业的执法属性，解决侵犯虚拟产业的刑法掩护路径的期待落空了，这是令人遗憾的。

不外，执法并不是万能的，在没有执法划定的情况下，法教义学应当发挥其作用。在民法中，物的观点之有体物与无体物的争议仍然可以存续。而在刑法中，有关虚拟产业的执法属性的分歧也还会存在。

我主张将数据信息等虚拟产业认定为执法上的物，根据其物的形态与价值提供刑法掩护。那种将虚拟产业仅仅作为盘算机信息系统数据举行掩护的看法，虽然具有司法上的便利性，却忽略了数据信息的产业属性，而这种产业属性具有凌驾于数据信息之上的优先掩护价值。

处置惩罚刑民交织案件应当参考民法典划定及理论记者：在司法实践中，刑民交织案件是较为疑难庞大的一类案件。民法典在颁布及未来实施后，对于处置惩罚刑民交织案件会带来什么影响？陈兴良：在刑民交织案件中，民事执法关系与刑事执法关系发生竞合关系。因此，在处置惩罚刑民交织案件时，不仅应当依据刑法例定及理论，而且应当参考民法例定及理论。

例如，在条约纠纷案件中，存在如何划分条约欺诈和条约诈骗的界线问题。条约欺诈是民事欺诈的一种类型，而条约诈骗则是刑法中诈骗罪的一种特殊类型。民法典对民事欺诈作出了划定，它是民事执法行为无效的事由之一。

民法典第一百四十八条划定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事执法行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以打消。”在条约的签订、推行历程中，存在民事欺诈就会导致条约无效。但条约诈骗罪是指通过签订、推行条约骗取条约相对人条约项下财物，因而不仅是一个条约无效的问题，而且组成犯罪，应当负担刑事责任。

显然，条约诈骗罪中的诈骗和条约无效中的欺诈，两者在性质上是差别的，不能相混淆。记者：在条约诈骗罪的认定中，如何将其与条约欺诈相区分？陈兴良：这是一个较为难题的问题。

我认为，关键在于欺骗的内容差别：条约欺诈只是就条约的标的、数量、规格等事项举行欺骗，但行为人仍然还是意欲通过推行条约获取利益。而条约诈骗罪则是就条约标的是否存在、条约是否实际推行等基础性问题举行欺骗，被告人从基础上就不想推行条约，因为条约只是骗取他人财物的手段。纵然在个体情况下部门推行条约或者先推行小额条约，也是为了疑惑他人，继而实施条约诈骗罪。

因此，在区分条约诈骗罪和条约欺诈时，就要对民事欺诈的组成要件加以深入掌握。记者：处置惩罚刑民交织案件应关注民法典中哪些划定？陈兴良：刑法中的产业犯罪与民法典中的产业所有权划定密切相关，因此，只有深入明白民法典中的产业所有权观点和特征的划定，才气正确认定刑法中的产业犯罪。例如，刑法例定了侵占罪和职务侵占罪，两罪的基本特征是将本人占有的他人财物或者单元财物非法占为己有。

其中，侵占罪是将代为保管的他人财物据为己有；而职务侵占罪是将基于职务而占有的本单元财物据为己有。在司法实践中，一般情况下两罪之间的界线是容易区分的，但在某些情况下，如果对财物的占有状态不能举行正确认定，就会混淆两罪之间的界线。例如，甲系某私营企业财会人员，某天该私营企业老板交给甲10万元，让其以股东出资的名义入账，用于企业谋划运动。

甲拿到10万元以后并没有入账，而是用于小我私家开支，直至案发尚未送还。对于本案，控方指控被告人甲组成职务侵占罪，因为甲系私营企业事情人员，该10万元系单元财物，因而切合公司、企业事情人员使用职务上的便利，侵占本单元财物的职务侵占罪的组成要件。

然而，上述对10万元财物占有状态的认定是错误的。如果甲将10万元入了单元的财政账，然后使用职务上的便利将10万元据为己有，固然组成职务侵占罪。然而，在本案中，私营企业老板将10万元交给甲以后，在尚未入账的情况下，就将该款据为己有。

此时，10万元还不是单元财物，而是私营企业老板的小我私家财物。甲受委托将10万元入账，在入账之前，10万元是甲代为保管的他人财物。甲将该财物据为己有，属于侵占行为。

对于此类案件的分析，财物的所有权占有状态和转移时点，对于案件定性具有十分重要的意义。犯罪圈应当扩张还是限缩不能一概而论记者：有的学者主张，刑法要谦抑，民法要扩张。随着民法典的颁布实施，您认为刑法的犯罪圈应当是扩张还是限缩？陈兴良：刑法与民法具有对应性，因此，刑法要谦抑，民法要扩张。

王利明教授在《中国大学教学》2019年第11期揭晓的《民法要扩张,刑法要谦抑》一文中指出：在现代社会，对于相关的执法纠纷，如果能够通过民法解决，而且能够有效，则应当尽可能通过民事责任的方式解决，而无须动用刑罚。只有在民法的方法无法很好解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共宁静和公共秩序时，才有须要动用刑法。所以，民法应当扩张，而刑规则应当谦抑。这样才气更好地掩护公民的种种正当权益，尤其是公民的人身权和产业权，并确保将以刑法为代表的公权力限制在合理的规模之内，同时有效地发挥刑法应有的惩治和预防犯罪、维持社会秩序的功效。

那么，刑法学者如何看待这个问题呢？最高人民法院研究室喻海松博士在2015年出书的一部著作，书名就是《刑法的扩张》。喻海松提出：“刑法是社会治理的重要方式。在现代社会，刑法的扩张已是一定。20世纪以来，刑法生长的基本趋势是扩张（犯罪化），只有在破例情形下是萎缩（非犯罪化）。

”喻海松还引用了德国学者的一句话：“扩张是当今刑事政策居于支配性的趋势。”此外，中国人民大学教授付立庆新近出书的著作，书名是《努力主义刑法观及其展开》。努力主义的刑法观，基本内容是刑法立法的活性化和刑法司法的主动化等。从我国新近刑法立法的走向来看，确实具有一定水平的扩张，主要体现为适度的犯罪化。

就此而言，犯罪圈正在逐渐扩大，刑事制裁的前置化等，都体现得十明白显。值得注意的是，喻海松和付立庆都倾向于刑法的扩张态度，但在其论著中都论及这与刑法的谦抑性并不矛盾。例如，付立庆认为，刑法努力主义刑法观并不违反刑法谦抑原则。

刑法谦抑精神只管是总的原则，可是它并不排挤适当条件下的、适度的、理性的犯罪化。记者：您如何看待这个问题？陈兴良：我认为，从刑法和民法这两个主要部门法的关系来看，恒久以来，我国都存在重刑轻民的传统。刑法向来受到高度重视，而作为掩护和调整公民权利与义务关系的民规则在一定水平上受到忽视。

从这个意义上讲，民法应当发挥更大的作用，也就是民法要扩张，是完全正确的。而且，王利明教授提出，在能够接纳民事手段解决的情况下，只管不要接纳刑事手段。

这一看法，就是刑法的最后手段性或者刑法的增补性。例如，日本学者山口厚提出：“在针对侵害行为或者违法行为所能接纳的执法制裁中，科处刑罚这种掩护或者应对手段，无疑是最为严峻的手段，对犯罪人科处刑罚的意图就在于，给予犯罪人以重大恶害。正因为如此，科处刑罚自己绝非我们之所愿。

在此意义上，可以说，通常能制止动用刑罚的，就应只管制止。因此，只有在其他掩护手段不足以掩护法益之时，才可以动用刑罚（称之为‘刑法的增补性’）。”记者：那么，您也认为现在应当限缩刑法？陈兴良：就刑法自己而言，到底是扩张还是限缩，要对刑法的立法与司法加以区分。就刑法立法而言，主要体现为犯罪化，这确实是刑法的一个生长趋势。

如果将立法上的犯罪化界定为扩张，则刑法要扩张具有一定合理性。这主要是由我国二元处罚体制所决议的，这里的二元处罚是指治安处罚和刑罚处罚。

随着刑事法治的生长，治安处罚会逐渐萎缩，而刑罚处罚会有一定水平的扩张，主要体现为轻罪体系的形成，以此取代治安处罚。从近些年刑法修正案的划定来看，确实反映出刑法立法的扩张趋势。

但从司法上来说，制止对社会生活，尤其是经济生活的过分刑事干预，始终是应当坚持的刑事政策。因此，关于刑法到底是扩张还是限缩的问题，不能一概而论，而是应当坚持宽严相济的刑事政策，该宽则宽，该严则严。（本文节选自2020年《人民检察》第15期 记者 刘金林）。

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